商业秘密是是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。商业秘密的重要性不言而喻,法律对商业秘密保护力度也逐渐加大。我国《反不正当竞争法》在2019年修订过程中,其中一个很重要的内容即是对商业秘密部分的修改,其一是扩展了侵害商业秘密行为的列举范围,其二是对侵害商业秘密民事案件的举证责任进行了重新安排,降低权利人举证难度,其三则是提高了法定赔偿上限数额,并引入惩罚性赔偿。此后,于2020年9月12日开始实施的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(法释【2020】7号)(以下简称《商业秘密民事司法解释》)是最高人民法院发布的第一个专门的审理商业秘密民事案件的司法解释,对人民法院在案件审理过程中如何认定商业秘密、如何确认和采信当事人证据、如何确定非公知性,以及保密措施的认定、赔偿数额的确定、惩罚性赔偿的适用等方面进行了具体的规定。在《反不正当竞争法》2019年修订施行后,商业秘密权利人的举证责任相对降低,但企业仍然需要建立商业秘密保护体系确保商业秘密保护的同时,防止在出现商业秘密侵权纠纷时处于不利地位。
司法实践中将其概括为三个特点:秘密性、实用性、保密性,是认定原告诉请保护商业秘密的权利基础。这三个特点与法院审核争议焦点一一对应。商业秘密案件的争议焦点一般为:争议焦点1-原告主张的商业秘密是否成立;争议焦点2-被告是否实施了侵害原告商业秘密的行为;争议焦点3-若被告构成侵权,承担哪些民事责任及如何确定赔偿金额。
关于争议焦点1,法院判断原告主张的商业秘密是否满足秘密性、实用性和保密性。对于秘密性的证明,“不为公众所知悉”属于消极事实,难以通过举证直接证明,故《商业秘密民事司法解释》第4条对“为公众所知悉”的五种典型情形作出示例性规定,该举证责任更多地由被告来进行反证证明原告主张的“商业秘密”已为公众所知悉。
关于争议焦点2,法院判断被告是否突破了原告采取的保密措施和保密规定,是否窃取、披露、使用或者允许他人使用原告的商业秘密。
根据前述焦点,企业更需要关注以及更需要打好基础的是“保密性”,亦即是商业秘密保护体系的建立。依据《商业秘密民事司法解释》第六条 具有下列情形之一,在正常情况下足以防止商业秘密泄露的,人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施:(一)签订保密协议或者在合同中约定保密义务的;(二)通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式,对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的;(三)对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;(四)以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式,对商业秘密及其载体进行区分和管理的;(五)对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等,采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的;(六)要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体,继续承担保密义务的;(七)采取其他合理保密措施的。企业可以从以上方面着手,建立相应的保密制度。
除上述措施之外,关于争议焦点2的应对,还需要企业对商业秘密的接触人员权限明确、对接触痕迹留痕等措施,以证明侵权人是否接触了商业秘密,是否对相应商业秘密载体进行复制保留,这些行为是否违反企业商业秘密管理规定或合同约定。最后,证明侵权人实施了披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密,以及权利人损失或侵权人获利。
而在现实中,很多企业由于对商业秘密保护不重视,在出现商业秘密被侵害情况时就非常被动,如不能证明主张的商业秘密属于企业的保密信息并采取了保密措施,或不能证明侵权人(员工或合作方)接触了保密信息并违反了保密义务,在以上情况下,将使权利人处于败诉的境地。 综上,企业必须建立完善的商业秘密保护体系,否则,在出现商业秘密被侵权时,已为时已晚。